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[[48]]这与前述丁元普的观点是一致的。
是非随名实,赏罚随是非。宋代变法失败的往事,便是一个很好的证明。
《秋官·土师》云:书而悬于门闾,宪用诸都鄙。 [[1]] 该书撰写于1942-1944年间,上海大东书局1946年初版。又曰:法者,编著之图籍,设之官府,而存之于百姓者也。儒家的政治理想,是以德治、礼治、人治为主,而以法治为辅的。继起的儒者,对于德礼和刑罚的见解,也大都大同小异,所以不但历三国、魏、晋、南北朝历代,虽各有法律的制定,而没有什么根本的变更,就是由隋、唐、五代,以至宋、元、明、清,也始终是一脉相承,保持这一个传统的精神。
董仲舒是汉朝的一代大儒,他首先以阴阳五行、天人交感、及禁忌等说数,阐释法理。黄帝置法而不变,使民安其法者也。至于对债券债务之关系,西律常保护债券,故本息之外,尚认损害赔偿之制。
何者?泰西立法,以权利为基础,我国则孔子罕言利,孟子亦云何必曰利,其非资本主义明甚。(7)禁止官吏租住民房明律,凡官吏不住公廨,而住街市民房者,杖八十。(注二)[[3]] [[1]] 该文原载于《法律评论》1934 年第 11 卷第 19 期。日人东川德治,有妾之研究论文,以为欧洲民法不认有妾,实到男女淫佚,全国私生子数目常超过正当婚姻所生之子。
其最奇者,则历代凡大赦之年,将民间债务一律免除。凡谓朝廷选用者,既由中央设吏部,专司铨叙,非经考试不得授官,故泰西之荐任委任制度,在明律者犯罪也。
欧人用汉字为名,非译音也)充属荷兰属印度汉务司顾问官,喜研究中国旧律,携胡适之介绍函来谒,持中语甚流利,不仅能读汉文也。且农业之国,以不扰民为第一政策。(4)保护老者各国刑法,止有责任年龄之规定,而对于老者则无明文。我国与英美派为近,亦一不成文法国家也。
其原因则以人口过繁,统治者无力兼顾,故有此必要。男子主外,女子主内,事实上妻即为一家之主,故女权并不弱。平权之弊,其结果非至阶级斗争不止,均利之弊,其结果非至实行共产不止,此必至之趋势也。且即此一律,晋律尚有千余条,唐减为五百条,明再减为四百六十条,清又减为四百三十六条。
如唐律脱漏户口,家长徒三年,清律欺隐田粮条注云:一户以内所有田粮,家长主之,即其例也。明律,官吏嘱托公事者笞五十,官吏听从者与同罪。
此文摘自张晋藩主编:《中华法系的回顾与前瞻》第361-364页,中国政法大学出版社2007年版。(二)西律既依据权利,故常保护资本,中律不特保护资本,且以抑强扶弱为其特质。
我国三代授田任役,均以家为单位,历二千年来不变。按此指外官言之,前清犹沿此例也。(6)禁止挟势请托唐律,诸有所请求者,笞五十。(2)保护女子唐律,妇人怀孕未产,而拷决者,杖一百。在平购中日关于旧律著述书籍数百种,终日寝馈其中,有所疑则录一小册子,就质于余,闻将翻译一二名著,以饷其国人云。是书尚未着手起草,上课忙碌,益以多病,迄不知何日能成书也。
(三)罗马法重形式,故手续法多如牛毛,我国不重视手续,虽万金贷借,一言有效,不必立据也。自马克思资本输出,谓国家为富者压迫贫民之工具。
(5)禁止借用钱粮唐律,监临主守,借私人钱粮者以监守自盗论。是以历唐至清,迄不能废。
名为一夫一妻,而结果适得其反。监临势要,为人嘱托者杖一百,官吏不避监临势要,将嘱托实迹,赴上司首告者,升一等。
近德希特勒内阁,已有采此主义之趋势矣。世界有五大法系,今盛行者,惟英美法系与罗马法系,其印度、回回、中国三系,则渐趋衰歇。中国国运不振,故法系随之而微,非必其法系之果不善也。(注一)[[2]]深惜其弃琬琰而宝碔砆,是可慨也!中国法系,有左列特殊之点:(一)泰西立法,根据权利,以平衡权利,为无上之至治。
平民尚有娼妓可以娱乐,官吏则并此禁之,故法律于一定条件之下,不得不明认妾之存在。笞刑者,平民化之刑罚也。
(8)法官断狱错误加刑,中律有失出失人罪名,为西律所无。以经济罪恶归罪国家,欲取社会主义以代之。
故泰西有极缜密之诉讼法,而我国皆无如。我国自昔即不闻有投票选举之制,国会三代有之,秦以后久已废止。
中国有妾者,百人中不及一二,乃真正之一夫一妻制度,即少数之妾所生之子,法律上亦与以相当地位,故离婚争产之事极稀。九十以上,虽死罪不加刑,与幼年受同一之保护。印度、回回法系,余未研究,不敢妄言,中国人而不知中国法系,可乎?请言中国法系!法系之盛衰,与国家之强弱或正比例。如我国者,乃真平民化之教育耳。
而我国向为家族主义,一人拘役,未一星期,而妻子已为饿殍。尧舜无为而天下治,遵斯道也。
口头可以起诉,不必诉状也。(四)英美为不成文法之国,而大陆则皆有成文法典。
(3)官吏犯罪加重唐律,有监主在监内奸一条,以官吏身份,为奸罪之加重条件。(4)禁止上言德政明律,官吏及士庶人上言大臣德政者斩。
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